완도군청

[행정] 무하자재량행사청구권 (첨부1)

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[행정] 무하자재량행사청구권

무하자재량행사청구권

Ⅰ. 서설

1.새로운 개인적 공권의 등장

행정청의 행위가 기속행위가 아닌 재량행위인 경우에도 종전의 행정편의주의를 극복한 새로운 의미의 공권이 성립 가능



행소 §27(재량의 일탈 남용)이 그 실정법적 표현

☞종래 공권이론에 따르면 공권의 성립요소 중 강행규범성에 따라 행정청에게 기속의무만을 부과하는 법규만이 공권성립의 요소가 된다고 보았다.
이 경우 행정청의 재량을 인정하는 이른바 임의법규의 경우는 공권이 성립할수 없다는 것이다.
재량행위에는 공권이 성립하지 못한다는 공식이 그것이다.

그러나 행소 §27은 재량의 일탈남용이 있으면 이를 취소할수 있다고 규정하는데, 그렇다면 사인의 입장에서 행정청에게 일탈남용이 없는 하자없는 행정행위의 행사를 청구할수 있고 행정청이 이에 위반하면 사인이 이를 행정소송으로 취소할수 있는 것이 아니냐라는 생각이 든다.
무하자재량행사청구권은 이처럼 행정청의 재량행위의 경우에도 인정되는 새로운 의미의 공권이라는 점이 종래의 공권과 다른 점이다.

2.의의

개인이 행정청에 대하여 재량권의 하자없는(재량의 일탈 남용이 없는) 행사를 청구할 수 있는 공법상의 권리

Ⅱ.법적 성질

절차적 권리설과 형식적 권리설이 다수설

☞ 다수설이 무하자재량행사청구권을 절차적권리 또는 형식적 권리라고 표현한 것은 이권리가 실체적 효력을 가지는 일반의 공권과는 다르다는 점을 표현한 것이라 할수 있다.

먼저 절차적 권리라는 의미는 행정절차상의 권리라는 의미이다.
즉, 행정청이 행정행위를 발동하기 전에 이익형량을 올바르게 하여 재량의 일탈남용이 없도록 하라는 의미이다.
예컨대, 법무부장관이 검사임용처분을 하는 경우 상대방은 법무부장관에 대하여 임용처분을 해달라든가 임용거부처분을 해달라든가 하는 권리는 갖지 못한다.
단,그 결정에 이르는 과정에서 재량의 일탈남용이 없는 올바른 이익형량을 해달라는 청구를 할 수는 있다는 것이다.

한편 이렇게 무하자재량행사청구권이 행정절차면에서 행정청에게 단순히 일탈남용이 없는 처분만을 구할수 있는 것이라면 그것은 아무런 실체법상의 효력은 없는 즉 빈껍데기 뿐인 공권이 아니냐는 의문이 생기게 된다.
이것을 표현한 말이 형식적권리라는 말로 아무런 실체법상 효력이 없는 공허한 권리라는 의미이다.

Ⅲ.인정여부

1.부정설

ⅰ.권리구제상 실익이 없다.

ⅱ.민중소송화의 우려

ⅲ.법원의 재량권 행사 개입⇒행정의 경직 초래

ⅳ.현행법상 근거 없다.

2. 긍정설(다수설)

공권의 성립요건 갖춘 경우에 한해 공권의 성립 긍정

3.판례

검사임용거부처분취소소송과 관련, 무하자재량청구권의 법리를 인정(대판 90누5825)

행정청이 국민의 신청을 거부하는 처분은 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 권리가 있는 때에 한하여 항고소송의 대상이 된다는 것이 당원의 겸해임은 원심판시와 같은바, 검사의 임용여부는 임용권자가 합목적성과 공익적합성의 기준에 따라 판단할 자유재량에 속하는 사항으로서 원고의 임용요구에 기속을 받아 원고를 임용하여야 할 의무는 없는 것이고 원고로서도 자신의 임용을 요구할 권리가 있다고 할 수 없는 것이다.



..... (중략)






제목 : [행정] 무하자재량행사청구권 (첨부1)
출처 : 지식114 자료실



[문서정보]

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자료제목 : [행정] 무하자재량행사청구권
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키워드 : 행정,무하자재량행사청구권



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